EXPERTUS. Головбух
Питання: чи має право комунальне некомерційне підприємство заключати договір комерційної концесії (франчайзинг, франшиза)? Наприклад, на протезування кінцівок.
Відповідь:
Розділимо це питання на 3 підпитання.
- Повноваження комунальних некомерційних підприємств (КНП) на укладення тих чи інших договорів слід визначати в контексті положень Господарського кодексу України (далі – ГКУ).
Отже, суб’єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. І до таких суб’єктів ми відносимо і комунальні підприємства.
Останні утворюються органом місцевого самоврядування на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління (ст. 78 ГКУ).
Тобто КНП не є власником майна, а отримує його на праві оперативного управління у володіння, користування та розпорядження для здійснення некомерційної господарської діяльності. А орган місцевого самоврядування здійснює контроль за використанням та збереженням такого майна.
Частина 4 ст. 77 ГКУ забороняє КНП відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить.
Також основним документом, яким регулюється взагалі діяльність КНП, є статут. І саме його умови і зорієнтують більш детальніше про особливості укладення договорів.
Адже орган, до сфери управління якого входить КНП, затверджує статут підприємства, призначає його керівника, дає дозвіл на здійснення підприємством господарської діяльності, визначає види продукції (робіт, послуг), на виробництво та реалізацію якої поширюється зазначений дозвіл.
Також фінансовий план КНП є основним плановим документом, відповідно до якого КНП отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів.
Тому проміжний висновок: КНП має право на укладення різного роду договорів. Проте, зокрема, якщо вони будуть пов’язані із розпорядженням майном комунальної власності, то слід питати «дозволу» у засновника. Його треба просити ще й тоді, якщо інші обмеження визначаються статутом. При цьому, прямої заборони на укладення договорів не має бути і в законодавстві.
І завжди слід звертати увагу ще й на положення законодавства про публічні закупівлі.
- Відповідно до ст. 366 ГКУ за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.
Отже, комерційна концесія передбачає право використання комплексу прав саме в підприємницькій діяльності.
Згідно зі ст. 3 ГКУ під господарською діяльністю у ГКУ розуміється діяльність субʼєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субʼєкти підприємництва – підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності (ч.2 ст. 62 ГКУ).
Відповідно до ст. 42 ГКУ підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
При цьому, некомерційне господарювання – це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку. Не можуть здійснювати некомерційну господарську діяльність органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи (ст. 52 ГКУ).
Згідно зі ст. 53 ГКУ некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб’єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених ГКУ та іншими законами.
При цьому майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством, зокрема на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).
Також положення ст. 1117 ЦКУ передбачають, що сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.
Отже, низка положень вказує на те, що КНП здійснює саме некомерційну господарську діяльність, а не підприємницьку. А тому не може бути користувачем прав, отриманих на підставі договору концесії. Тобто КНП не має права на укладення цього договору.
- Залежно від особливостей намірів КНП можуть укладатись інші цивільно-правові договори (підряду, на виконання послуг тощо), з урахуванням описаних вище приписів.
Але й тут слід розуміти те, що з протезуванням не все так просто. Зважати слід на Закон України «Про реабілітацію у сфері охорони здоровʼя» від 03.12.2020 № 1053-IX (далі – Закон).
Відповідно до ст. 10 Закону про реабілітацію до фахівців з реабілітації належать, в т.ч. протезисти-ортезисти. З цього можна зробити висновок, що протезування належить до сфери реабілітації. Тобто комплексу заходів, яких потребує особа, яка зазнає або може зазнати обмеження повсякденного функціонування внаслідок стану здоров’я або старіння у взаємодії з її середовищем.
Реабілітаційний заклад, відділення, підрозділ – це юридична особа будь-якої форми власності та організаційно-правової форми або її відокремлений підрозділ, що надає реабілітаційну допомогу на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, що передбачає право здійснення реабілітації у сфері охорони здоровʼя. До реабілітаційних закладів належать, серед інших, і протезно-ортопедичні підприємства незалежно від підпорядкування і форми власності (ст. 11 Закону).
Тому, КНП може займатися протезуванням, якщо матиме відповідну ліцензію. Та доти укладені договори щодо здійснення протезування можуть бути визнані недійсними (хіба що договори матимуть відкладальну обставину (ст.212 ЦКУ), пов’язану з отриманням ліцензії).
Наталія Брожко, Керівна Партнерка, адвокатеса Адвокатської фірми «Єфімов, Брожко та партнери»