Опубліковано в експертно-правовій системі “Експертус: Головбух”
Питання: ТОВ – видавництво журналу, має редакційну колегію. Редакційна колегія – дорадчий орган управління діяльністю Редакції Журналу. В нашому виданні членами Редакційної колегії є державні службовці.
В зв’язку з цим ми хочемо уточнити достовірність інформації, яку ми знайшли в «Методичних рекомендаціях з питань запобігання та протидії корупції» Головного управління державної служби України від “26” грудня 2007 № 337, а саме в Розділі II. Поняття корупції та корупційних правопорушень, підпункт 2.2: «….Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого спільним наказом Мінпраці, Мін’юсту і Мінфіну України від 28.06.93 № 43, та Переліку робіт, які не є сумісництвом, зазначеному у додатку до вказаного Положення, зареєстрованого в Мін’юсті України 30.06.93 № 76: Не може визнаватися правопорушенням, пов’язаним із корупцією, входження особи до складу редакційних колегій періодичних видань (газет, журналів), різного роду журі, консиліумів, навіть за умови одержання нею винагороди за виконану роботу, оскільки зазначені органи створюються з метою розвитку науки, культури, мистецтва, вдосконалення медичної практики.».
Взявши до уваги вищезазначену інформації ми дійшли висновку, що державні службовці мають право бути членами Редакційної колегії на громадських засадах і приватне підприємство не порушує ні Податковий кодекс України, ні Кодекс законів про працю України, а також державні службовці не здійснюють корупційних правопорушень. Члени редакційної колегії не мають трудових, цивільно-правових відносин з ТОВ та не отримують ніяких гонорарів від ТОВ. Прохання підтвердити або спростувати достовірність даної інформації та наших висновків та надати пояснення.
Відповідь:
Розпочнемо з того, що вказані «Методичні рекомендації з питань запобігання та протидії корупції» втратили чинність 26.10.2017. А тому норми наказу, який такі методичні рекомендації затверджує, не породжують правових наслідків. Тобто ними вже не слід керуватися, організовуючи роботу Редакційної колегії.
Натомість постанова Кабміну «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 03.04.1993 №245 (далі – Постанова) та наказ Мінпраці, Мін’юсту і Мінфіну України «Про затвердження Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 28.06.1993 № 43 (далі – Наказ) діють і донині.
Так, Наказ передбачає:
- сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом;
- усі працівники, крім основної роботи та роботи за сумісництвом, мають право виконувати такі роботи, які відповідно до чинного законодавства не є сумісництвом, зокрема літературна робота, в тому числі робота по редагуванню, перекладу та рецензуванню окремих творів, яка оплачується з фонду авторського гонорару.
Відповідно ж до Постанови:
- робітники, спеціалісти і службовці державних підприємств, установ і організацій мають право працювати за сумісництвом, тобто виконувати, крім своєї основної, іншу роботу на умовах трудового договору;
- обмеження на сумісництво можуть запроваджуватися керівниками державних підприємств, установ і організацій разом з профспілковими комітетами лише щодо працівників окремих професій та посад, зайнятих на важких роботах і на роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці;
- окрім працівників, яким законодавчими актами заборонено працювати за сумісництвом, не мають права працювати за сумісництвом також керівники державних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (цехів, відділів, лабораторій тощо) та їхні заступники (за винятком наукової, викладацької, медичної і творчої діяльності).
Звернемо увагу на останній пункт. Законом України «Про запобігання корупції» (ст. 25) визначено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону (в т.ч. держслужбовцям), забороняється, зокрема займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
До оплачуваної діяльності можна віднести як роботу за трудовим договором, так і цивільно-правовим.
Тобто аби держслужбовець без ризиків для себе міг займатися творчою діяльністю у складі Редакційної колегії, слід аби на рівні статуту та інших внутрішніх документів ТОВ було максимально детально прописано повноваження Редакційної колегії у сфері творчої діяльності.
Якщо цього не зробити, то держслужбовець може бути притягнений до відповідальністю, наприклад, за ст. 1724 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка передбачає штраф від 5100 до 8500 грн з конфіскацією отриманого доходу, а при повторному протягом року вчиненню порушення – штраф від 8500 до 13600 грн з конфіскацією отриманого доходу та позбавленням права обіймати певні посади строком на 1 рік.
Обравши співпрацю з держслужбовцями на безоплатній основі слід врахувати таке.
Методичні рекомендації, які втратили чинність, пояснювали, що не є правопорушенням, пов’язаним із корупцією. Однак вони не виключали можливі порушення інших норм закону. Зокрема, наступні.
Відповідно до ст.21 КЗпП трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Так, ст. 265 КЗпП передбачає, що юридичні та фізичні особи – підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), – у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої – третьої груп, застосовується попередження.
Втім вчинення порушення, передбаченого попереднім абзацом, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення – у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.
Як Ви вже зрозуміли, інспектори Держпраці, виявивши в офісі ТОВ держслужбовців, можуть кваліфікувати їх дії на громадських засадах як допуск до роботи без укладення трудового договору. В такому випадку не зайвим було б укладення із цими особами цивільно-правового договору.
Однак і це не все.
З точки зору податкового законодавства для ТОВ є певні ризики визнання такої співпраці на безоплатній основі як безоплатно надані послуги, на встановленні вартості яких під час визначення податкових зобов’язань наврядчи будуть «економити».
А тому у Вашому випадку доцільніше було б врегулювати співпрацю держслужбовців та ТОВ цивільно-правовими договорами, які б передбачали бодай невелику винагороду. При цьому слід зосередити особливу увагу на зазначенні у внутрішніх документах ТОВ, таких договорах, первинних документах, рахунках тощо винагороду саме за творчу діяльність.
Наталія Брожко, адвокат Адвокатської фірми «Єфімов та партнери»
10.11.2020